El banco de ADN de la Ley de Memoria Democrática vulnera normativa de la Unión Europea

La Ley de Memoria Democrática que previsiblemente aprobará hoy el Senado vulnera la normativa europea de protección de datos en el banco de ADN previsto en su articulado, según un informe de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) al que ha tenido acceso LA RAZÓN.

Con fecha de octubre de 2020, el anteproyecto de Ley de Memoria Democrática fue sometido a la consideración de la AEPD junto con su memoria de análisis de impacto normativo (MAIN) para «garantizar la coherencia [del texto legal] con la normativa de protección de datos de carácter personal».

Del informe resultante –solicitado a través del Consejo de Transparencia por la Asociación por la Reconciliación y la Verdad Histórica– se desprende que la norma afectaría al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la UE relativo a la protección de las personas físicas y cuyo artículo 9 –referente al «Tratamiento de categorías especiales de datos personales»– es tajante en la prohibición sobre la revelación de «datos genéticos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física». Su apartado 2 dice que no será de aplicación la prohibición cuando concurran, entre otras, circunstancias como que el tratamiento sea «necesario por razones de un interés público esencial (...) proporcional al objetivo perseguido».

El análisis de la AEPD establece que «respecto de las categorías especiales de datos personales, en los que no cabe duda de que el ADN incluido en las muestras biológicas a aportar por los familiares está incluido, se requiere que sea la propia ley que establece el tratamiento de datos personales, en cuanto que constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales reconocido en el artículo 18.4 CE, la que establezca la finalidad del tratamiento; una regulación pormenorizada de los presupuestos y las condiciones del tratamiento de datos personales, y por último las garantías adecuadas».

En opinión de esta Agencia, en la Ley «no se establecen las garantías adecuadas que requiere el Tribunal Constitucional como necesarias (en estos casos), garantías que deberían regularse en la propia ley».

Según el informe de la Agencia de Protección de Datos, la jurisprudencia del Constitucional exigiría para el tratamiento de los perfiles genéticos que contempla el Banco de ADN creado por la Ley de Memoria Democrática requisitos que no habrían sido recogidos en las posteriores modificaciones del texto legislativo aprobado por el Congreso en julio pasado. Así, por ejemplo que «especifique el interés público esencial que fundamenta la restricción del derecho fundamental (FJ 7 de la STC 76/2019)».

El texto aprobado en la Cámara Baja no «establece el interés público esencial, de manera expresa, que fundamenta dicha injerencia. Al igual que en la sentencia del Tribunal Constitucional 76/2019 citada, la norma parece presuponer que dicho interés público esencial requerido por el art. 9.2.g) RGPD (Reglamento General de Protección de Datos) ha de existir, pero no llega a especificarlo. Por lo tanto, la ley habrá de explicitar de manera expresa cuál es el interés público esencial que fundamenta la injerencia al derecho fundamental mediante los tratamientos de datos personales que propone la Ley, y ello, el TC, con cita de la STC 292/2000, rechaza que dicha identificación de los fines legítimos de la restricción pueda realizarse mediante conceptos genéricos o fórmulas vagas».

La Ley de Memoria no habla en ningún caso de «interés público esencial», salvo una cita puntual en la que utiliza una terminología diferente, como en la disposición adicional segunda cuando referido al artículo 54.4 dice que «a tal efecto, se declara de urgente y excepcional interés público, así como de utilidad pública e interés social, la exhumación y el traslado de los restos mortales distintos de los mencionados en dicho artículo», referido a la figura de José Antonio Primo de Rivera («asimismo, se procederá a la reubicación de cualquier resto mortal que ocupe un lugar preeminente en el recinto). Pero no aparece en todo el texto legislativo aprobado en el Congreso la expresión «interés público esencial».

Continúa el informe de la Agencia de Protección de Datos afirmando que «la ley deberá, además especificar el interés público esencial que justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse, estableciendo las reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias, sin que sea suficiente, a estos efectos, la invocación genérica de un interés público. Y dicha ley deberá establecer, además, las garantías adecuadas de tipo técnico, organizativo y procedimental, que prevengan los riesgos de distinta probabilidad y gravedad y mitiguen sus efectos».

Además, sigue el informe, el RGPD (art. 23.2) impone que cualquier medida legislativa que establezca una limitación al derecho fundamental de protección de datos personales deberá contener como mínimo disposiciones específicas relativas a todas las circunstancias mencionadas en ese apartado, de las que no se advierten en el texto aprobado en el Congreso las siguientes: «El alcance de las limitaciones establecidas; las garantías para evitar accesos o transferencias ilícitos o abusivos; las garantías aplicables habida cuenta de la naturaleza, alcance y objetivos del tratamiento o las categorías de tratamiento y los riesgos para los derechos y libertades de los interesados».

En el caso de los apartados anteriores, la Ley de Memoria Democrática se limita a afirmar en su artículo 23 relativo a la creación del Banco Estatal de ADN de Víctimas de la Guerra y la Dictadura, que «su actividad contará con las suficientes garantías de privacidad. Al crearla, se garantizará que se incluirán los datos de interés ya existentes en la base de datos de Perfiles de ADN de personas afectadas por la sustracción de recién nacidos del Ministerio de Justicia», creando con ello «una fusión de bases de datos que carecería de la necesaria cobertura legal».

Finalmente, en el mismo artículo 23 se dice que «reglamentariamente se establecerán los requisitos y procedimientos para asegurar los aspectos éticos y de bioseguridad, así como el régimen de organización y funcionamiento del Banco Estatal de ADN», haciendo una remisión genérica a una reglamentación posterior que está absolutamente prohibida en estos casos por el Tribunal Constitucional.

En este sentido es muy importante destacar lo mencionado en el Informe de la Agencia de Protección de Datos al respecto: «En consecuencia, y en lo que a la normativa de protección de datos se refiere, el anteproyecto es en exceso genérico. No basta con incluir una referencia genérica al cumplimiento de la normativa de protección de datos, y menos en un supuesto de tanta trascendencia e implicaciones en los derechos de los afectados, al incluir categorías especiales de datos. Debe hacerse un riguroso análisis de riesgos y establecer en la Ley las garantías adecuadas. Se trata de una exigencia tanto del RGPD (Reglamento General de Protección de Datos) como de nuestra doctrina constitucional (sentencias 292/2000 y 76/2019)».

A juicio de la Asociación por la Reconciliación y la Verdad Histórica, el banco estatal de ADN que se llevará a cabo tras la aprobación de la Ley de Memoria Democrática «incumple muy gravemente la normativa europea» a este respecto y en el caso de que sea finalmente aprobada tras todos los trámites parlamentarios, procederá «inmediatamente a denunciar estos hechos ante la Agencia de Protección de Datos española, así como ante las autoridades de la Unión Europea».

Por último, esta asociación destaca que «en la actualidad se están llevando a cabo muchas pruebas de ADN financiadas con dinero público y sin la debida cobertura legal aplicable, como se ha descrito, por lo que requiere que se cese en dicho ejercicio ilegal que vulnera gravemente derechos fundamentales de las víctimas y de sus familiares, además de la precitada normativa europea preceptiva, por un mero interés electoralista de la izquierda y de sus organizaciones satélites memorialísticas subvencionadas».