La Ley de Amnistía entró en vigor hace casi un mes (11 de junio) y, aunque ha tenido ya efectos para dejar impunes a decenas de implicados en el "procés", también ha quedado sin poder aplicarse a algunos de los líderes, como Carles Puigdemont u Oriol Junqueras. Ambos líderes independentistas han topado con tres magistrados, Pablo Llarena, Manuel Marchena y Joaquín Aguirre, que han aducido problemas o "deficiencias" en la Ley de Amnistía que han impedido aplicarla, según los autos que han publicado en los últimos días. En concreto, la Amnistía no se ha aplicado al delito de malversación ni al delito de alta traición por su redacción en la Ley y las observaciones que han hecho los magistrados puede conducir a que los partidos promotores (PSOE e independentistas) de la medida de gracia puedan llevar a cabo una modificación a través de enmiendas, más adelante, aunque todo parece que va a quedar a expensas del Tribunal Constitucional a través de los recursos de amparo.

La Sala de Lo Penal del Tribunal Supremo, que ha tenido como ponente de la resolución a Manuel Marchena, da inicio a los Fundamentos de Derecho con un análisis del proceso de elaboración de la Ley de Amnistía, lanzando casi un reproche a los partidos que han promovido la iniciativa. En este sentido, señala que "entre la voluntad política que anima una determinada" ley y su contenido "ha de existir una coherencia precisa, exacta, que sea fiel reflejo del solvente manejo de las categorías conceptuales que son propias de la dogmática penal", pero, a su juicio, la Amnistía "no seajusta a esa premisa". "La precipitación con la que este texto legal ha visto la luz, reflejada entre otros aspectos en la visible distancia entre la redacción inicial y la que finalmente ha sido publicada, contribuye de manera decisiva a dificultar la labor interpretativa", señala la Sala Segunda, quien añade que "todo indica, pues, que los enunciados de cuya interpretación" depende la aplicación de la Amnistía "deberían haber sido definidos con mayor nitidez y comprensibilidad".

De hecho, la propia Sala se apoya precisamente en el informe de la Comisión de Venecia para hacer sus observaciones y cabe recordar que ese informe es el que ha reivindicado en numerosas ocasiones el Gobierno como aval internacional a su Amnistía. Si bien, una lectura detallada del documento hace ver que la Comisión de Venecia también ha hecho objeciones importantes a la Amnistía. "Son muchas las dudas que plantea un texto que, como ya hemos apuntado, ha sido censurado por la Comisión de Venecia, a la vista de su falta de precisión al definir su ámbito objetivo y subjetivo", señala el Supremo, quien sí ha aplicado la amnistía a la desobediencia, pero no a la malversación.

Tampoco Llarena aplica la amnistía a la malversación por cómo está recogida en la Ley de Amnistía. De hecho, el magistrado del Supremo señala que "mas allá del intenso debate sobre la constitucionalidad" sobre la iniciativa legislativa, "nada impedía que el legislador hubiera amnistiado cualquier malversación que cumpliera únicamente con los requerimientos temporales y tendenciales antes expuestos". Esos requerimientos "temporales y tendenciales" expuestos a los que acude Llarena son el plazo que abarca la aplicación de la norma (entre noviembre de 2011 y noviembre de 2023) y los hechos que recoge, una variedad muy amplia e inconcreta vinculada al proceso independentista.

"Así lo ha hecho con los delitos ya citados de desobediencia, prevaricación o usurpación de funciones públicas, pero no con el delito de malversación de caudales públicos", señala Llarena, asegurando que la redacción de los delitos de desobediencia, prevaricación o usurpación sí se ajustan a una aplicación efectiva de la Amnistía que la redacción de la malversación. De hecho, Llarena remarca que "el propósito de enriquecimiento que la ley emplea para denegar la amnistía es un concepto que no se maneja en la tipificación del delito de malversación": en este sentido, el propio artículo 432 del Código Penal "establece el ánimo de lucro como determinante de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto en el delito de malversación" y, es más, la jurisprudencia "ha proclamado que ambos conceptos tienen un diferente contenido semántico y jurídico". Por tanto, Llarena, de esta manera, lanza una crítico a los que han diseñado la Ley.

Finalmente, Joaquín Aguirre, titular del Juzgado de Instrucción 1 de Barcelona, ha iniciado una investigación sobre once líderes independentistas por el delito de traición y ha remitido el caso de Puigdemont al Supremo porque está aforado. Aguirre, en su auto en el que rechaza aplicar la amnistía, se acoge al precepto de la Ley que excluye la traición de la medida de gracia: en este sentido, cita que ese delito queda ajeno a la amnistía siempre que "se haya producido tanto una amenaza efectiva y real como un uso efectivo de la fuerza en contra de la integridad territorial o la independencia política de España".

Aguirre pone el foco en el concepto "amenaza" y señala que su empleo refleja una "deficiente técnica legislativa" porque se usa "como sinónimo de peligro, tal como señala el diccionario de la RAE". "Creemos que la deficiente técnica legislativa proviene de la transcripción literal de unos conceptos contenidos en la Resolución (de la ONU)", añade el magistrado, quien señala que son los tribunales quienes tienen que determinar si hubo "amenaza real" y concluye que "del torrente de datos" que se ha acumulado en la investigación, se "deduce que la amenaza fue real y efectiva".