Como es sabido, el de los ERE es uno de los casos de corrupción más notorios en la historia reciente de España. Durante varios años, la Junta de Andalucía destinó fondos públicos para subvencionar Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) con la intención de ayudar a trabajadores afectados por crisis empresariales mediante prejubilaciones y ayudas económicas. No obstante esta loable finalidad, una investigación judicial destapó un esquema de fraude en la gestión de estos fondos, descubriendo que durante más de una década se desviaron alrededor de 680 millones de euros en subvenciones que no fueron utilizadas para los fines previstos, así como que parte de los fondos fueron destinados a personas que nunca habían trabajado en las empresas afectadas.

La investigación judicial derivó en juicio penal, y este en condenas para diversos cargos públicos de la Junta de Andalucía (incluyendo varios consejeros y otros altos cargos), condenas que a su vez fueron ratificadas por el Tribunal Supremo.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 123 de la Constitución, que señala que «el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales», este debería haber sido el fin jurisdiccional del caso ERE, quedando para el debate político la exigencia de responsabilidades políticas o la conveniencia, o no, de indultar a alguno de los condenados para evitar su ingreso en prisión, por ejemplo en atención a su edad, estado de salud, etc. Sin embargo, en las últimas semanas el Tribunal Constitucional ha venido estimando una serie de recursos de amparo interpuestos por varios de los condenados, por considerar que en el proceso judicial se vulneraron sus derechos fundamentales, particularmente el derecho a la legalidad penal.

Conforme al principio de legalidad, nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente. Este principio se fundamenta en la seguridad jurídica y la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los actos, garantizando así al ciudadano un ámbito de libertad de actuación, y, elevado a derecho fundamental por la Constitución en su artículo 25, no sólo implica que la conducta sancionable debe recogerse en una ley previa, sino que además exige la predeterminación normativa tanto de las conductas ilícitas como de sus correspondientes sanciones (principio de tipicidad).

Con el mandato de predeterminación normativa de los tipos delictivos y de las penas a ellos asociadas, se garantiza a los ciudadanos que la interpretación y aplicación de las normas penales por jueces y tribunales no sobrepasará, en ningún caso, los límites establecidos por la «letra de la ley», evitando así cualquier intento de creación jurisprudencial de nuevos delitos y penas. La prohibición de la analogía in malam partem y de la llamada interpretación extensiva de los tipos penales son el corolario, en la aplicación de las normas penales, del derecho fundamental del artículo 25 e la Carta Magna.

Pues bien, con esto es con lo que va a conectar la mayoría de los magistrados del TC para estimar los recursos de amparo mencionados. Como los programas que asignaban partidas presupuestarias que los condenados podían distribuir sin control fueron aprobadas en las leyes de presupuestos de la Junta, y a su vez se incluyeron en los presupuestos en expedientes previos al trámite legislativo, considera el Alto Tribunal que se trata de actos que no pueden tener efectos decisorios ni generar efectos jurídicos externos, ya que son simplemente fases preparatorias dentro del proceso legislativo; en consecuencia, señala el TC, los proyectos de ley y las modificaciones presupuestarias que establecieron el mecanismo de disposición de los fondos (y, por tanto, que hicieron posible el descontrol y la corrupción) no deberían ser considerados actos administrativos sujetos a control judicial en el contexto penal.

Ahora bien, como los tribunales sí han considerado que son actos subsumibles en los distintos tipos del Código Penal que sancionan la corrupción, para el Tribunal Constitucional la conclusión es clara: se ha vulnerado el derecho a la legalidad penal de los condenados en el caso de los ERE.

Las sentencias mencionadas plantean problemas importantes para nuestro sistema institucional.

En primer lugar, porque, como subraya algún voto particular, para poder alcanzar su conclusión el Tribunal Constitucional tiene que reconstruir la demanda de amparo, haciendo al recurrente pedir y argumentar lo que no había pedido ni argumentado. Esto, unido a que todas estas sentencias dan una respuesta estandarizada, con independencia del contenido de las demandas e incluso de si dicho derecho ha sido o no invocado en amparo, hace que quede comprometida la imagen de imparcialidad del alto tribunal.

En segundo lugar, porque el TC no solo ha sustituido al Tribunal Supremo en su condición de supremo intérprete de la legalidad, sino que ha entrado en la valoración de los hechos probados. Es decir, en lugar de actuar como tribunal de garantías constitucionales, el Tribunal Constitucional se ha arrogado el papel de tribunal de apelación y casación al tiempo.

Ahora bien, desde su primer año de funcionamiento el TC había venido diciendo que no le corresponde «valorar la forma en que los órganos del Poder Judicial en general, y en particular, el Tribunal Supremo, interpretan y aplican las leyes» (STC 16/1981), así como que no es su función controlar la violación de la ley, sino sólo de la Constitución, al ser al ser interprete y guardián de la Constitución, pero no del resto del ordenamiento. De modo que el recurso de amparo «no puede modificar los hechos declarados probados por los tribunales ordinarios» pues corresponde al Tribunal Supremo «determinar cuál es la interpretación correcta de las normas jurídicas» (STC 144/1988); de manera que la interpretación de la legalidad realizada por el TS no puede ser revisada en amparo si «tal interpretación no extravasa el tenor literal de la norma ni utiliza métodos no aceptados en los medios jurídicos» (STC 29/2008).

En su momento, el actual presidente del TC señaló que para solucionar los problemas de Estado los juristas debían estar dispuestos a ensuciar sus togas con el polvo del camino. Con las sentencias de los ERE no queda claro si esta disposición debe extenderse, además, al patriotismo de partido.

*Pablo Nieto López es Profesor de Derecho Constitucional, en la Universidad CEU Fernando III.