Con los Derechos Históricos de los territorios forales sucede como con los elfos, esos simpáticos personajes mitológicos del norte de Europa de los que muchas personas no tienen la menor duda de su existencia, pero que, por ahora, nadie ha sido capaz de mostrárnoslos.

Como a los elfos, a los Derechos Históricos se les atribuye sorprendentes y legendarias propiedades, llegándose a afirmar que son depositarios de las esencias de algún pueblo ancestral, que acreditarían una supuesta soberanía originaria de tiempos incluso bíblicos. Al igual que con los elfos, no me niego a reconocer la existencia de esos Derechos Históricos, pero a condición de que sus defensores acrediten su existencia.

La Disposición Adicional Primera de la Constitución declara que esta «ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales», y por su parte, la Disposición Adicional del Estatuto vasco señala que «La aceptación del régimen de autonomía que se establece en el presente Estatuto no implica renuncia del pueblo vasco a los derechos que como tal le hubieran podido corresponder en virtud de su historia».

No está nada claro cuáles son aquellos derechos históricos que deben ser amparados y reconocidos constitucionalmente, y menos aun, aquellos a los que el pueblo vasco, no renuncia, y que «le hubieran podido corresponder en virtud de la historia».

Con respecto a los primeros, los artículos 16 y 17 del Estatuto vasco apunta las competencias de enseñanza y policía autonómica como derivadas de la Disposición Adicional primera de la Constitución, es decir, como derechos históricos. Lo que resulta superfluo e intrascendente, dado que la educación ha sido asumida por todas las Comunidades Autónomas, y además, otras Comunidades no forales, disponen de policía autonómica. En cambio, al Concierto, el Estatuto lo denomina incorrectamente «sistema foral tradicional», porque ni es foral ni es tradicional.

De los segundos, es decir de los derechos a los que supuestamente el pueblo vasco no renuncia, no hay rastro alguno, aunque se reconoce en la Disposición Adicional estatutaria que: «podrán ser actualizados de acuerdo con lo que establezca el Ordenamiento Jurídico», lo que supone un reconocimiento claro, explicito y rotundo que no existen Derechos Históricos al margen de la Constitución.

Si la actualización de estos derechos debe realizarse dentro de la Constitución y a través de la reforma de los Estatutos de Autonomía, resulta razonable preguntarse ¿Qué añade la Disposición Adicional de la Constitución?

Si como Derechos Históricos se entienden aquellas normas que en algún momento estuvieron en vigor en todo o parte de un determinado territorio, no cabe la menor duda que todos los lugares de España y del mundo tienen sus correspondientes derechos históricos, pero rara vez se apela a este tipo de derechos, porque se suelen presentar en su proyección a futuro.

Por el contrario, si como Derechos Históricos entendemos alguna especialidad o privilegio presente, que genera la correspondiente obligación actual al resto de la ciudadanía en base a la historia de una parte de esa sociedad, el titular de esos supuestos derechos debería hacer un esfuerzo probatorio. Sin embargo, cuando nos adentramos en el bosque histórico-jurídico en búsqueda del correspondiente elfoderecho, este se resiste a aparecer porque, según parece, son inaprensibles.

Rodríguez de Miñón afirma que «la citada Adicional primera [de la Constitución] puede y debe ser un instrumento útil para abrir una nueva vía a la evolución política del pueblo vasco, al reconocerle como cuerpo político singular e infungible, susceptible de decidir democráticamente su futuro». Es decir, los Derechos Históricos son la base que justificaría el derecho de autodeterminación de los territorios forales.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, ha venido señalando como en la sentencia 123/1984, que los Derechos Históricos de las Comunidades Autónomas y territorios forales no pueden considerarse como un título autónomo del que se puedan deducir específicas competencias.

Aun así, algunos siguen considerando a los Derechos Históricos, no tanto como normativas jurídicas concretas, sino más bien como símbolos o elementos identitarios ligados a la existencia política de una comunidad. Esta naturaleza nebulosa y simbólica introduce una serie de dificultades de muy difícil o imposible integración en un sistema constitucional moderno. Así entendidos, los Derechos Históricos son ambiguos e indeterminados, características impropias de un verdadero derecho subjetivo. No responden a un esquema jurídico claro y objetivo, sino que están cargados de un significado elástico y. sobre todo, maleable, que depende del interés partidista del momento.

La interpretación de estos derechos suele recurrir a la historia, pero no como una fuente normativa clara, sino como mito que justifica reivindicaciones contemporáneas, habitualmente de contenido económico, moldeando el pasado a su conveniencia y generando, además, una enorme inseguridad jurídica incompatible con la exigida por la Constitución. Por todo ello cabe preguntarse si los Derechos Históricos son, real y efectivamente, derechos reivindicables en una sociedad moderna y democrática, propia de ciudadanos libres e iguales.

Tomás Torres Perales abogado y economista.