Sentencia del aborto: los jueces discrepantes creen que el TC ha "reescrito" la Constitución

Los cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (TC) que consideran parcialmente inconstitucional la ley del aborto de 2010 avalada el pasado martes por la mayoría progresista aseguran en su voto particular que con esa sentencia la institución ha "reescrito" la Carta Magna al establecer el derecho fundamental de la mujer a la interrupción del embarazo.

En el escrito en el que desgranan sus argumentos en contra de la decisión del Pleno -que rechazó de forma íntegra el recurso que en su día interpuso el PP contra la reforma de la ley acometida durante el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero-, los cuatro magistrados conservadores reprochan a sus compañeros que hayan realizado "una construcción dogmática" que, en un "claro exceso", limita según su opinión futuras reformas legislativas "del grave conflicto jurídico que la interrupción voluntaria del embarazo supone".

En su voto particular, los magistrados Ricardo Enríquez, Concepción Espejel, Enrique Arnaldo y César Tolosa critican que la sentencia que ha resuelto el asunto que más tiempo llevaba, trece años, pendiente de resolución, "alumbra" como un derecho fundamental "el nuevo derecho de la mujer a la autodeterminación respecto de la interrupción voluntaria del embarazo".

"No le corresponde al Tribunal Constitucional -defienden- reescribir la Constitución para crear, descubrir o deducir nuevos derechos fundamentales, sustituyendo al poder constituyente permanente". Y aunque constatan que la realidad social "puede conducir a que se manifieste incluso la conveniencia de reconocer nuevos derechos fundamentales", para ello -recuerdan- "está prevista la reforma constitucional".

Coarta la "pluralidad de opciones"

El bloque minoritario hace hincapié en que la decisión del TC supone que el anterior sistema de indicaciones (que limitaba el aborto a determinadas causas objetivas), o cualquier otro "que no se ajuste al modelo de plazos", es considerado "una medida restrictiva de los derechos preexistentes de la mujer".

Con esta premisa "desaparece", se quejan, "la pluralidad de opciones que la Constitución abre al legislador, que no es, en definitiva, más que la expresión del pluralismo político como valor superior del ordenamiento", reflejo de la concepción de la Norma fundamental -añaden- como "un marco de coincidencias lo suficientemente amplio como para permitir alternativas diversas, sin que necesariamente se imponga una de modo exclusivo y excluyente, salvo en aquellos puntos en que la Constitución de modo inequívoco e incondicionado lo establezca".

Para resolver el conflicto constitucional que la regulación del aborto plantea en la Ley Orgánica 2/2010 -argumentan- no es necesario "alumbrar" un nuevo derecho fundamental de la mujer. En su opinión "el enfoque correcto no puede ser otro que el de tener en cuenta que sobre el Estado pesa no solo el deber de tutelar la vida humana en formación", sino también "los derechos e intereses legítimos de la mujer embarazada, muy en particular sus derechos fundamentales", absteniéndose por tanto de "realizar intervenciones desproporcionadas" en estos derechos.

"Errónea delimitación del objeto"

"Ni el legislador ni este tribunal pueden sustituir al poder constituyente, erigiéndose en una especie de poderes constituyentes alternativos. De otro modo, se quebrantaría el concepto mismo de Constitución", señalan al respecto.

Los cuatro magistrados consideran que el Pleno hizo "una errónea delimitación del objeto del recurso como consecuencia de las modificaciones legales sobrevenidas" sobre el aborto (la posterior reforma de 2015 y la de este mismo año impulsada por el Gobierno de Pedro Sánchez), pronunciándose "sobre impugnaciones que han perdido sobrevenidamente objeto" sin que se expliquen "convincentemente" las razones.

El objetivo, afirman, era declarar que el "modelo legal de plazos" en la regulación del aborto "es plenamente conforme con la Constitución", con lo que entienden que se pretenden "enviar un inaceptable mensaje prospectivo": que la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, que modifica la normativa de 2010, manteniendo el modelo de plazos, "no merecerá censura de inconstitucionalidad caso de que sea impugnada".

"El objeto de enjuiciamiento en esta sentencia de la que discrepamos no puede alcanzar a preceptos que en este momento ya no están vigentes y no puede aprovecharse la misma para hacer declaraciones que prejuzguen o anticipen decisiones sobre preceptos no impugnados en este recurso de inconstitucionalidad".

Protección del nasciturus

El bloque minoritario cuestiona asimismo que en la sentencia se apele a la doctrina norteamericana de la Constitución viva ("living constitution"), para justificar "una pretendida interpretación evolutiva de la Norma fundamental", encumbrando ese derecho fundamental de la mujer al aborto. La Constitución, subrayan, "no es una hoja en blanco que pueda reescribir el legislador a su capricho, así como tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin límites, su supremo intérprete".

Otro de los reproches que realizan estos cuatro magistrados se refiere a que la resolución no haya tenido en cuenta "el alcance de la protección constitucional" al nasciturus, a la vida humana en formación, doctrina recogida en una sentencia del propio TC en 2015. "Este tribunal no puede dejar de tener en cuenta su doctrina precedente, de la que puede apartarse, ciertamente, pero no de forma encubierta, sino expresa, y dando cumplida razón de ese cambio de doctrina".

También cuestionan la regulación del consentimiento informado (la ley no obliga a que la información a la mujer antes de tomar la decisión se preste también de forma verbal), lo que según su criterio "permite que no se ofrezca esa información previa oralmente, en términos claros, objetivos y comprensibles, si la gestante no lo solicita de forma expresa". Esta carencia, lamentan, supone que en esos casos "no se garantizaría que la gestante preste su consentimiento informado para la práctica del aborto", por lo que concluyen que esa previsión legislativa "es claramente insuficiente desde la perspectiva de la protección de la vida prenatal" y el deber de tutela sobre esta que le corresponde al Estado.